昆明海关设置中老铁路项目绿色通关通道 力促中老铁路建设物资快速通关

（参见：翁岳生.论不确定法律概念与行政裁量之关系[G]//翁岳生.行政法与现代法治国家.台北：祥新印刷有限公司，1990：27.） [6]具体可以参考如下文献：DietrichJesch， Unbestimmter Re- chtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtli- cher Sicht，AOR 82（1957）， S.163。

1.放松行政管制 施莱弗等曾通过考察85个国家创办企业所需的审批数量、审批时间与费用等指标，发现法国法系、德国法系的国家创办企业所需的审批步骤比英美国家多，其中加拿大最快只需要2天就可以完成审批，美国需要7天，在中国则需要111天。基于招商引资压力推动的法院司法保护虽有助于保护企业投资权益，但由于法院的办公资金、人事安排都受制于地方政府，法院非但未能成为约束政府权力的重要力量，反而成为招商引资的职能部门。

(30)参见《中共西湖区委、西湖区人民政府关于进一步优化投资创业环境的若干意见》(西委［2005］10号)，2005年7月11日。(29)参见中共衢州市衢江区委、衢州市衢江区人民政府：《关于进一步优化投资环境的若干意见》(区委发［2005］25号)，2005年12月7日。【关 键 词】地方法治建设竞争/招商引资/产权保护/法律与发展   一、问题与理论：产权保护、法治政府与经济增长 (一)事实与问题 法律与发展理论认为，唯有健全的法律与运转良好的法院才可使产权得到保护、合同得到履行，进而确保投资者的投资信心，促成经济发展。林毅夫：后发优势与后发劣势，《经济学》(季刊)2003年第3期。现有理论更多强调法律、法治对投资的保护，并视法治与投资之间的关系为单向度的、唯一性的，法治水平决定了投资力度，但是这种视角忽略了企业、资金流动对政府的约束，资金流动对法治同样具有促进作用。

那么，如何解释微观个体在产权不稳定的情况下还进行投资，如何解释中国在法律不健全、司法不独立的情况下获得了持久的经济增长，这些问题引发了广泛争议，各种学说纷呈却无定论，以至学界用中国之谜来形容。(46) (二)政绩考核与税收分成下的引资激励 资金流动不仅对地方政府具有约束力，对政府官员同样有较强的约束。中国近代宪法学、诉讼法学、国际法学等学科，情况也大体相同。

1915年9月 15日，陈独秀创办了《青年杂志》(第2卷起改名《新青年》)，在该杂志上，陈独秀发表了一系列影响重大的文章，如《法兰西人与近代文明》、《东西民族根本思想之差异》、《吾人最后之觉悟》、《人生真义》、《再质问东方杂志记者》等。他指出： 人民除了只受他们所选出的并授以权力来为他们制定法律的人们所制定的法律的约束外，不受任何其他法律的约束。反观中国的情况，不仅争论多，阻力大，而且挫折严重。[38]在《请定立宪开国会折》中，康有为阐述道： 盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。

其各府文武各自立例以治，因地制宜，惟亦不能以府例犯部例，下至县司亦如之。实际创始人是参与创立朝阳大学的著名法学家江庸。

他在其所撰写的《日本国志》这本著作中，在介绍日本的刑法和治罪法(刑事诉讼法)时，也热情地传播了西方的法学观。关于此案的详细内容，请参阅同上《近代中国大案纪实》，上册，第122～1 28页。)   三 近代西方法学观传入中国，主要借助了西学东渐的时代浪潮，而具体的物质载体，则是各类政法刊物、法学著作和教材，以及高等法律教育，聘请外国法律专家、派留学生出国学习法律等。这种矛盾，表现在中国近代法和法学的方方面面。

但在随后到来的德川幕府的禁教高压政策下，基督教受到了残酷的镇压。在这些文章 中，陈独秀传播了许多西方的法律制度和法学观念。另一方面，西方法学观包含在西方法学经典作品之中，接触和理解这些作品，也需要有比较好的外语基础，而留学生则大多具有这个基础。[31]强调：在美国，实行的是法律面前人人平等的原则：所有条例，统领必先自遵行，如例所禁，统领亦断不敢犯之。

孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。根本就不存在没有法律的自由，也不存在任何人是高于法律之上的。

哪里没有法律的权威，哪里就会发生战争。在南京订的民国约法里头，只有中华民国主权属于国民全体的那一条，是兄弟所主张的。

[53] 上述规律提示我们：某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。一方面，留学生去外国学习法和法学，对西方法学观比较熟悉，与未出过国门的法律人才相比，在传播方面具有更多的优势。人民是政府的主人(主权在民)。以前，由于中国社会积贫积弱，中国法学家对世界法和法学的发展贡献不多，现在，当中国已经强大起来、中国的发展在世界上愈来愈引起他国重视之时，中国的法学家应当有一种使命感和历史责任感，用我们的双手，来创建最先进的法律文化包括法学观，以影响其他国家，从而为人类的法制文明作出我们应有的贡献。而清末民初中国政府正式聘请的外国法律专家，一般也就工作生活3～5年左右，最长的冈田朝太郎也只有10年 (1906至1915年)。在中国近代民商法学诞生与成长过程中起奠基作用的一批作品，如熊元楷的《民法总则》(北京安徽法学社1914年)、王宠惠的《比较民法概要》(南京司法行政部1916年)、黄右昌的《民法要义》(北京大学出版部1927年)、赵修鼎的《契约法论》(上海商务印书馆1927年)、陈瑾昆的《民法通义总则》(北平朝阳大学出版部1930年)，以及胡长清、戴修瓒、李祖荫、李宜琛、罗鼎、曹杰等人的民商法著作中，贯彻的也是私人权利人人平等、私有财产所有权神圣不可侵犯、契约自由、过失责任、等价交换、诚信等基本精神和观念。

[12]郝铁川：《中国近代法学留 学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。（三）大学法律教育 中国自从仿照西方兴办新式高等法学教育之惑，这种教育也成为西方法学观在中国传播的一个重要载体。

在《东西民族根本思想之差异》[34]一文中，他又指出，西洋民族以个人为本位，法律之目的，在强调个人权利自由的同时，就是追求法律之前，个人平等也。[42] 在宣传三权分立观念方面，章太炎也非常积极，他指出：西方之言治者，三分其立 法、行政、司法，而各守以有司，惟刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽人主得行其罚。

这在清末以及民国时期所出版的大量的教科书、专著，以及众多的法学论文中可以非常清楚地看到。纵观世界各国法学史，可以发现一个普遍的现象就是，原本比较落后的国家，都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸纳先进的法和法学，来创造自己的近现代法律文化，日本是这样，中国是这样，印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此。

如果没有这种平等，自由便不能存在。与陈独秀一起，中国共产党的另一位创始人李大钊，也通过《一院制与二院制》(1913 年)、《论宪法公布权当属宪法会议》(1913年)、《欧洲各国选举制度考》(1913年)、《制定宪法之注意》(1916年)、《省制与宪法》(1916年)、《宪法与思想自由》(1916 年)、《东西文明根本之异点》(1918年)、《法俄革命之比较观》(1918年)、《庶民的胜利》(1918年)、《我的马克思主义观》(1919年)等论文，开始了在中国宣传西方法学观包括马克思主义法学观的活动。可以说，在中国近代早期，传播西方法学观的主要就是这一批西方传教士。在《论宪法上之君主神圣不可侵犯之谬说》一文中，他进一步强调：夫宪法者，一国之根本法，又人民权利之保障也。

[40]然而在中国目前的专制政体之下，议政、行政和司法三者没有办法协调，因此，只有行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。[43]《章太炎全集》(三)，刑官第三十七，上海人民出版社1984年版，第83页。

高一涵在《共和国家与青年之自觉》中也大声疾呼：就法律言，则共和国家，毕竟平等，一切自由，无上下、贵贱之分，无束缚、驰骤之力。正是这种行为，我就称之为法律。

既为法治家庭，则亲子、昆季、夫妇，同为受治于法之一人。事物的经常倾向就是要破坏平等，而法律的经常倾向就应该是维护平等。

所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利。[28] 高一涵在《共和国家与青年之自觉》中也指出：人民造国家，国家创造政府。如奠定中国近代刑法学科的熊元翰的《刑法总则》和《刑法分则》(北京安徽法学社1 912年)、王觐的《中华刑法论》(上、中、下三卷，北京朝阳学院1925年)、赵琛的《新刑法原理》(上海中华书局1930年)、郭卫的《刑事政策学》(上海法学编译社1933年)、陈文彬的《中国新刑法总论》(上海商务印书馆1936年版)、许鹏飞的《比较刑法纲要》 (同前)、李剑华的《犯罪学》(上海法学编译社1937年)等，基本上都是以人权保障、罪刑法定、罪刑相适应、刑罚的人道主义等为基本理念的。这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会。

这些立法，不仅在中国近代发挥着作用，而且至目前，其主要制度和原则在台湾地区还一直在适用。些微授受，恒依法立据。

[34]《青年杂志》第1卷第4号，1915年12月。[32] 陈独秀在《法兰西人与近世文明》[33]一文中，引用薛纽伯的话说：古之法律，贵族的法律也。

自然正义不允许我们通过掠夺他人而增加我们自己的资源、财富和力量。司法独立，是西方法学观的核心内容之一，也是近代最早传入中国的法学观念之一。